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Art. 253, 53, 229 CPC - PROCEDURE SOMMAIRE – ECHANGE D’ECRITURES – PRESENTATION DE NOVA ET DROIT DE REPLIQUE ULTERIEURS

TF 4A_557/2017* du 21.2.2018 c. 2.1 – 2.3
Le fait que selon la volonté du législateur, il n’y a en principe qu’un seul échange d’écritures, n’exclut pas qu’avec la retenue nécessaire, un second échange d’écritures soit ordonné, lorsque les circonstances l’exigent (ATF 138 III 252 c. 2.1). La limitation à un seul échange d’écritures ne change rien non plus au droit des parties, résultant des art. 6 §1 CEDH et 29 al. 1 et 2 Cst., de se déterminer sur chaque mémoire du tribunal ou de la partie adverse, peu important que celui-ci contienne ou non des arguments nouveaux et pertinents (ATF 138 I 154 c. 2.3.3; 138 I 484 c. 2.4; 138 III 252 c. 2.2, tous av. réf. [cf. notes sous art. 53, C.b.c.]). (c. 2.2) En procédure sommaire, aucune des parties ne peut s’attendre à ce que le tribunal, après les avoir entendues une fois, ordonne un second échange d’écritures ou une audience des débats principaux (TF 4A_273/2012 du 30.10.2012 n.p. in ATF 138 III 620). Dans cette mesure, les parties n’ont pas de droit à s’exprimer deux fois sur la cause. En principe, la phase d’allégations est close après que les parties se sont exprimées une fois. Il n’est pas nécessaire de décider si conformément à l’avis exprimé par des auteurs avec des motifs convaincants, l’art. 229 CPC doit être appliqué par analogie lorsque – après un premier échange d’écritures – une audience a lieu ou qu’exceptionnellement, un second échange d’écritures est ordonné, de sorte que des nova devraient être admis tant que les délibérations n’ont pas débuté (cf. en ce sens pour la procédure de recours [appel] ATF 142 III 413 c. 2.2.5). (c. 2.3) Si le Tribunal n’a pas ordonné de second échange d’écritures, mais qu’un plaideur, exerçant ainsi son droit constitutionnel inconditionnel [cf. notes sous art. 53, C.b.c.], dépose une „réplique“, les nova ne sont alors pas admissibles. Il résulte cependant des exigences relatives au droit d’être entendu qu’au reste, la détermination doit être prise en considération.

Note F. Bastons Bulletti
Dans une procédure sommaire de protection des cas clairs, tendant à l’expulsion d’un locataire, le tribunal de commerce a avisé les parties, après l’échange d’écritures, qu’il allait statuer par écrit. Le requérant a néanmoins adressé une réplique spontanée sur la détermination du défendeur. Dans sa décision admettant la requête, le tribunal a pris en compte cette réplique, en écartant toutefois les allégués qu’il a considérés comme nouveaux. Le défendeur a critiqué en vain ce mode de procéder. L’arrêt apporte des précisions importantes dans un domaine de grande portée pratique:

- il souligne d’abord qu’en procédure sommaire, caractérisée par la rapidité, il n’y a en principe qu’un seul échange d’écritures, càd. ni second échange d’écritures (cf. art. 253 CPC), ni débats (cf. art. 256 CPC). Ceci justifie une réglementation particulière des nova. En procédures ordinaire et simplifiée, la présentation d’allégués et offres de preuves est permise sans limites une seconde fois (soit dans un second échange d’écritures, soit à une audience d’instruction, soit avant les premières plaidoiries à l’audience des débats principaux, cf. art. 229 al. 1 et 2 CPC), puis dans les limites de l’art. 229 al. 1 CPC. En procédure sommaire, une seconde chance n’est pas garantie: tous les allégués de faits et les offres de preuves (en principe limitées aux titres, cf. art. 254 al. 1 CPC) doivent être présentés uniquement dans la première écriture, càd. dans la requête selon l’art. 252 CPC, resp. dans la détermination  selon l’art. 253 CPC ;

- après cet échange d’écritures, il faut ainsi distinguer deux cas :

-- le cas de principe : il n’y a ni second échange d’écritures, ni audience. En ce cas, pour le plaideur qui souhaite encore ajouter des arguments, seule demeure la possibilité d’exercer un droit de réplique, admis sans conditions par la jurisprudence, à la suite des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (cf. notes sous art. 53, C.b.c., en part. TF 5A_82/2015 du 16.6.2015 c. 4.1 et 4.2 et newsletter du 7.10.2015), à la faveur d’une nouvelle détermination de la partie adverse ou du tribunal. Toutefois, comme le précise ici le TF, le droit de réplique permet de préciser voire de compléter ses arguments, mais pas de présenter des nova, càd. de nouveaux allégués ou offres de preuves. En ce cas, ces nova sont écartés du dossier, la réplique n’étant prise en considération que pour le reste. En pratique, le plaideur n’a ainsi que la faculté de compléter ses arguments juridiques, ou de préciser, sous un autre angle, la portée des allégués de faits et offres de preuves (titres) qu’il a déjà présentés dans sa première écriture.

-- le cas d’exception : un second échange d’écritures est formellement ordonné et/ou une audience est tenue. Dans ce cas, selon une partie de la doctrine – qui semble convaincre le TF, même s’il a pu laisser la question ouverte – il est possible de présenter des nova comme en procédures ordinaire ou simplifiée, càd. selon le régime de l’art. 229 al. 1 et 2 CPC.

L’arrêt soulève deux remarques et deux questions :

1) L’arrêt a le mérite de concilier et de délimiter clairement, d’une part, le droit – limité par l’art. 229 CPC en première instance – de présenter des nova dans une procédure, et, d’autre part, le droit – inconditionnel – de se déterminer dans le cadre du droit d’être entendu (singulièrement du droit de réplique, cf. notes sous art. 53, C.b.). L’arrêt confirme clairement que le droit de réplique permet certes de se déterminer, mais pas de contourner la réglementation des nova. En ce sens, il a à notre avis une portée qui dépasse le cadre de la procédure sommaire et s’applique dans toutes les procédures régies par la maxime des débats. La solution donnée doit à notre avis être approuvée : le droit de réplique reconnu par la jurisprudence étant inconditionnel et pratiquement illimité dans le temps, la réglementation des nova dans le CPC serait privée de toute portée si l’on pouvait, à la faveur de tout courrier adressé dans le procès, étendre ad libitum l’objet de ce procès en présentant des allégués et offres de preuves nouveaux par le biais de répliques incessantes, en repoussant ainsi le prononcé de la décision et en paralysant de facto le procès.

2) Dans le cas (exceptionnel) d’un second échange d’écritures et/ou de débats, l’application de l’art. 229 al. 1 et 2 CPC se justifie à notre avis : en effet, dans cette hypothèse, la procédure suit un cours analogue aux procédures ordinaire et simplifiée, de sorte que les hypothèses d’un second échange d’écritures ou d’une audience, prévues par l’art. 229 al. 1 et 2 CPC, se réalisent : en ce cas, il n’y a plus de motif de priver le plaideur des possibilités qu’aménage cette disposition, de sorte que des nova doivent être admissibles sans limites dans le second échange d’écritures ou à défaut, avant les premières plaidoiries (cf. TF 4A_338/2017* du 24.11.2017 c. 2.1 et TF 4A_494/2017 du 31.1.2018 c. 2.4.1, notes sous art. 229 al. 1 et 2, A.1. et note M. Heinzmann in CPC Online (newsletter du 7.2.2018)) et ensuite, être recevables aux conditions de l’art. 229 al. 1 CPC, à moins que la cause ne soit soumise à la maxime inquisitoire, auquel cas l’art. 229 al. 3 CPC est applicable et les nova sont recevables sans limites jusqu’au début des délibérations. Ainsi, l’audience étant – notamment - obligatoire en procédure sommaire de mesures protectrices ou de mesures provisionnelles de divorce, qui sont en outre soumises à la maxime inquisitoire (art. 272 CPC), la question de l’exclusion stricte des nova selon le présent arrêt ne se pose pas dans ces causes. Néanmoins, dans les autres cas, la possibilité des parties de s’exprimer deux fois, et non une seule, dépendra de la décision du juge d’ordonner ou non un second échange d’écritures et/ou de tenir une audience, soit d’un fait imprévisible pour les parties. Or c’est précisément cette imprévisibilité que la jurisprudence du TF veut éviter lorsqu’elle prescrit, en procédures ordinaire et simplifiée, la règle stricte des « deux tours de parole » – soit deux tours, et pas un de plus (ATF 140 III 312 c. 6.3.2.3). Cet élément doit à notre avis jouer encore un rôle dans l’admission – conditionnelle – des nova dans les causes de procédure sommaire jugées sans second échange d’écritures ni audience (cf. infra, 3).

3) L’exclusion des nova dans le cas de principe en procédure sommaire (cf. supra) concerne-t-elle aussi des faits nouveaux, invoqués sans retard, qui ne pouvaient être présentés auparavant ? En procédure ordinaire ou simplifiée, ces nova seraient encore admissibles après les deux tours de parole (cf. art. 229 al. 1 CPC). Le TF retient ici, sans examiner les conditions de l’art. 229 al. 1 CPC, que le tribunal de commerce a écarté à raison les nova présentés dans la réplique – que le recourant qualifiait de pseudo nova non recevables ; il semble ainsi admettre qu’en procédure sommaire, même des nova admissibles selon l’art. 229 al. 1 CPC sont irrecevables. Dans cette procédure, le juge est censé se prononcer, sur dossier, immédiatement après l’échange d’écritures ; il peut cependant arriver qu’il statue plus tard, p.ex. s’il a ordonné la production de pièces complémentaires ou si les parties exercent leur droit de réplique. Si les nova, même ceux visés par l’art. 229 al. 1 CPC, sont exclus en procédure sommaire - sauf éventuellement en cas de second échange d’écritures ou de tenue d’une audience, cf. supra, 2. – le plaideur pourra et devra les présenter en appel (ATF 143 III 42 c. 5.3, note sous art. 317 al. 1, A.b. et in newsletter du 11.1.2017), mais pas dans un recours limité au droit – qui est seul ouvert, p.ex., en procédure de mainlevée – dont les nova sont en principe exclus (cf. art. 326 CPC). Beaucoup de procédures sommaires sont certes « typiques » et mènent ainsi à une décision provisoire, revêtue d’une autorité de chose jugée limitée, dont la modification est possible : des faits qui n’ont pas pu être présentés dans la procédure en cours, y compris en deuxième instance, pourront motiver une requête de modification (cf. p. ex. art. 268 CPC ; cf. ég., pour la modification de mesures protectrices, l’art. 179 CC), à la condition qu’il s’agisse de vrais nova ; s’il s’agit de pseudo nova (excusables), seule la révision selon l’art. 328 al. 1 lit. a CPC est alors ouverte (cf. ATF  143 précité, c. 5.2). Si en revanche, la procédure sommaire est « atypique » et mène à une décision finale revêtue de l’autorité (complète) de chose jugée (p.ex. en procédure de protection des cas clairs, art. 257 CPC ; cf. ég. le cas de la décision sur le droit de consultation du membre d’un conseil d’administration, TF 4A_364/2017* cité ci-dessous, c. 6), les nova ne pourront être présentés qu’en appel ou si cette voie n’est pas ouverte, dans une demande de révision selon l’art. 328 al. 1 lit. a CPC, s’il s’agit de pseudo nova excusables ; de vrais nova ne pourront fonder tout au plus qu’une nouvelle action (sur les limitations en ce cas, cf. TF 4A_292/2017 du 29.1.2018 c. 3.1, note in newsletter du 21.3.2018). L’exclusion de tout nova en procédure sommaire revient ainsi, d’une part, à contraindre en pratique le requérant à devancer dans sa requête les arguments que le défendeur soulèvera peut-être dans sa détermination, quitte à les lui inspirer (cf. notre note in newsletter du 1.6.2016 sur l’arrêt OGer/BE du 15.7.2015 (ZK 15 206) c. 2.3.1 et 2.3.2 et notes sous art. 229 al. 1 et 2, A.2.), dès lors que par la suite, il ne pourra pas présenter de nouveaux faits ou preuves, même recevables au sens de l’art. 229 al. 1 CPC. S’il s’en abstient, il devra, d’autre part, envisager d’emblée au mieux un appel, au pire une autre procédure, dès qu’il a expédié sa première écriture, au cas où le défendeur présenterait un argument qu’il n’a pas prévu ni combattu par avance, ou au cas où il surviendrait un vrai nova. Cette solution ne nous semble pas très satisfaisante, dès lors qu’une (nouvelle) procédure sommaire n’est pas toujours simple et encore moins gratuite (cf. les nuances apportées par l’OGer/BE à cette solution, pour tenter de pallier à ses inconvénients : OGer/BE du 21.9.2012 (ZK 12/217) et arrêt du 15.7.2015 précité, notes ibidem). Elle ne semble pas non plus très juste, ni prévisible : selon que le juge décide d’ordonner ou non un second échange d’écritures ou une audience, il serait ou non possible de présenter des nova admissibles conformément à l’art. 229 CPC. Il nous semble dès lors justifié d’admettre – comme cela est admis en appel, où un second échange d’écritures et la tenue de débats ne sont pas non plus la règle (cf. art. 316 CPC) - que tant que le tribunal n’a pas statué, ou au moins annoncé qu’il débutait les délibérations, il est possible de présenter des nova (cf. pour l’appel ATF 142 III 413 c. 2.2.3 – 2.2.6, note sous art. 317 al. 1, A.b. et in newsletter du 23.6.2016); s’ils sont recevables au sens de l’art. 229 al. 1 CPC, le juge devra les prendre en considération.

4) La solution que prévoit l’arrêt – un seul tour de parole illimitée - est-elle également applicable lorsque la procédure sommaire est régie par la maxime inquisitoire, sans que la tenue d’une audience soit obligatoire ? On pense ici p.ex. à la procédure d’octroi de l’assistance judiciaire (sur l’application de la maxime inquisitoire, cf. notes sous art. 119 al. 3, 4.), aux (autres) causes relevant de la juridiction gracieuse (soumises à la maxime inquisitoire, art. 255 lit. b CPC) ou aux cas où exceptionnellement, il n’y a pas d’audience en procédure de mesures protectrices ou provisoires de divorce (art. 273 al. 1 CPC). Dans ces cas, il faut à notre avis donner la priorité au devoir du juge de constater (art. 55 al. 2 CPC), voire d’établir (art. 296 al. 1 CPC) les faits d’office : l’art. 229 al. 3 CPC est alors applicable par analogie, de sorte que les nova sont admissibles sans limites même après l’échange d’écritures, aussi longtemps que le tribunal n’est pas entré en délibérations (sur cette notion cf. notes sous art. 229 al. 3, B.). Dans ces causes, relevant le plus souvent de la juridiction gracieuse, sans partie adverse, la présentation de nova a plus souvent lieu dans le cadre d’un complément sollicité par le juge que dans une réplique spontanée. Il serait contradictoire que ce même juge ne puisse pas tenir compte des nova dont il a requis la production. Dans la mesure toutefois où en procédure d’assistance judiciaire, seule est décisive la situation au moment du dépôt de la requête (cf. notes sous art. 119 al. 3, 5.), l’application de l’art. 229 al. 3 CPC ne devrait concerner que les pseudo nova – qu’au demeurant, le juge lui-même doit au besoin inviter le requérant à produire – les faits survenant après le dépôt de la requête (vrais nova) pouvant cas échéant justifier une nouvelle requête.

Proposition de citation:
Note F. Bastons Bulletti in CPC Online (newsletter du 11.04.2018)

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