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Art. 60, 317 al. 1 CPC – EXAMEN D’OFFICE DES CONDITIONS DE RECEVABILITE – PRINCIPES APPLICABLES AU CONSTAT DES FAITS FONDANT LA RECEVABILITE - CONSEQUENCES EN APPEL

TF 4A_229/2017 du 7.12.2017 c. 3.3.2, 3.4 et 3.4.3
L’art. 60 CPC vise à éviter qu’une décision au fond soit prononcée sans que les conditions de recevabilité aient été vérifiées. Il n’appartient pas aux parties de décider si celles-ci doivent ou non être respectées. En conséquence, selon l’art. 60 CPC la vérification intervient d’office, même sans objection à cet égard. Dans cette mesure, les conditions de recevabilité sont soustraites à la libre disposition des parties. Mais même en ce qui concerne le constat des faits, on ne peut permettre aux parties de contourner de fait l’interdiction de libre disposition, en admettant des allégués. (c. 3.4) Pour l’examen d’office des conditions de recevabilité, la doctrine et la jurisprudence appliquent une autre forme de maxime inquisitoire limitée. Il ne s’agit pas de constater ou de rechercher généralement les faits, mais pour le juge, de vérifier l’état de fait de manière limitée, en s’assurant de l’existence des faits allégués qui fondent l’action. Cette maxime inquisitoire limitée, ou „partielle“, se distingue en ce qu’elle ne produit pas ses effets dans la même mesure pour les deux parties, mais qu’elle s’applique de manière asymétrique, en ce sens que pour le demandeur, la maxime habituelle des débats (resp. le droit de procédure habituel, y compris le droit applicable aux nova) est applicable, alors que le défendeur est libéré du fardeau de la contestation et qu’en ce qui concerne les circonstances de fait qui font obstacle à l’action, même des faits connus tardivement doivent être pris d’office en considération. Le juge doit uniquement rechercher d’office s’il existe des faits qui plaident contre la réunion des conditions de recevabilité. Il n’est en revanche pas exigé qu’il prenne en considération des faits qui plaident pour la réunion des conditions de recevabilité, si le demandeur ne les a pas allégués, ou les a allégués tardivement (déjà ATF 66 II 15). (c. 3.4.3) Dans sa récente jurisprudence, le TF a énoncé qu’une autorité cantonale supérieure doit examiner la compétence matérielle du premier juge même sans grief à cet égard. L’obligation de vérification d’office se rapporte en principe aussi au stade du constat des faits (TF 4A_100/2016 du 13.7.2016 c. 2.1.1 et réf.). L’examen d’office ne doit toutefois intervenir que lorsqu’il existe un risque qu’une décision soit prononcée en dépit de l’absence d’une condition de recevabilité. Alors que ce risque peut justifier que l’on prenne en considération des faits allégués tardivement, il n’y a aucune raison, sous réserve de l’art. 317 al. 1 CPC, de prendre en considération des faits qui plaident pour l’existence d’une condition de recevabilité niée en première instance, lorsqu’ils n’ont pas été allégués par le demandeur ou l’ont été tardivement, et ainsi, de repêcher d’office le demandeur négligent, afin que la procédure, en soi recevable, aboutisse effectivement à une décision au fond. Permettre au demandeur d’attendre jusqu’au stade d’une éventuelle procédure de recours pour alléguer les faits qui fondent la compétence, contredirait au contraire le principe selon lequel l’examen de toutes les conditions de recevabilité doit intervenir aussitôt que possible (ATF 140  III 159 c. 4.2.4).

Note F. Bastons Bulletti
L’arrêt ci-dessus, curieusement non destiné à publication mais néanmoins prononcé dans une composition de cinq juges, aborde la question des maximes de procédure applicables, en première et en deuxième instance, lorsqu’il s’agit de vérifier si les conditions de recevabilité d’une demande sont réunies.

Dans une affaire où le tribunal du domicile du défendeur était impérativement compétent, la demanderesse a abordé le juge bâlois. Celui-ci a toutefois déclaré la demande irrecevable, estimant que le domicile du défendeur à Bâle n’était pas établi. La demanderesse a présenté en appel des faits et moyens de preuves nouveaux, que le juge d’appel n’a pas pris en considération, les estimant tardifs au sens de l’art. 317 al. 1 CPC. La demanderesse lui a reproché en vain, devant le TF, d’avoir violé son devoir d’examen d’office des conditions de recevabilité selon l’art. 60 CPC.

Il résulte clairement de l’art. 60 CPC que le juge doit vérifier d’office si les conditions de recevabilité sont réunies. Ainsi, la maxime de disposition (art. 58 al. 1 CPC) n’est pas applicable aux conditions de recevabilité, qui sont soustraites à la libre disposition des parties. Le juge n’est dès lors pas lié par les conclusions : il doit en conséquence vérifier que les conditions de recevabilité sont réunies, même lorsque le défendeur ne conclut pas à l’irrecevabilité de la demande – sous réserve des cas, que nous n’aborderons pas ici, où la loi permet au défendeur d’accepter tacitement la compétence locale ou matérielle du tribunal saisi (« Einlassung » selon l’art. 18 CPC ; prorogation d’instance, art. 8 CPC ;  « Einlassung » selon l’art. 61 lit. a CPC ; cf. ég. notes sous art. 60, A.b.) ou permet de renoncer au préalable de conciliation (art. 199 CPC). Le TF a déjà eu l’occasion de préciser, du moins en ce qui concerne la compétence matérielle du tribunal, que cette maxime d’office est aussi applicable en deuxième instance, dès lors qu’une décision prononcée par une autorité matériellement incompétente peut être nulle : l’instance cantonale supérieure doit ainsi examiner d’office la compétence matérielle de l’instance précédente, même sans grief du recourant ou de l’intimé à cet égard (TF 4A_488/2014 du 20.2.2015 c. 3 n.p. in ATF 141 III 137, note sous art. 60, A.a., et autres réf.).

Le juge ne peut toutefois examiner d’office la recevabilité que sur la base de faits qui permettent de la vérifier. Il s’agit dès lors de savoir comment ces faits doivent être établis.
 
Dans un précédent arrêt, le TF avait énoncé que le devoir de vérification d’office selon l’art. 60 CPC ne libère les parties ni de leur devoir de collaboration à l’établissement des faits, ni de la charge de la preuve : le demandeur doit ainsi alléguer et prouver les faits dont résulte la recevabilité de sa demande et le défendeur, alléguer et prouver les faits qui s’y opposent (ATF 139 III 278 c. 4.3, note sous art. 60, A.a.). Dans un arrêt ultérieur, non publié sur ce point, il a apporté une nuance : le devoir de vérification d’office s’étend en principe aussi aux faits pertinents pour la recevabilité. Il n’incombe certes pas au juge d’opérer des recherches approfondies,  du moins dans les causes soumises à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) ; toutefois, s’il a connaissance de faits – allégués par les parties, notoires ou connus de lui -  qui s’opposent à la recevabilité de la demande, il doit d’office en tenir compte (TF 4A_100/2016 du 13.7.2016 c. 2.1.1 n.p. in ATF 142 III 515, note sous art. 60, A.a.).

Le présent arrêt précise ces précédents, à deux égards :

- d’une part, le TF énonce que la maxime inquisitoire est applicable au constat des faits décisifs pour la recevabilité. Il s’agit toutefois d’une maxime inquisitoire particulière, qui n’est ni la maxime inquisitoire simple, ou sociale (applicable p.ex. aux litiges en procédure simplifiée visés par l’art. 247 al. 2 CPC, ou en procédure de mesures protectrices de l’union conjugale, cf. art. 272 CPC), ni la maxime inquisitoire stricte, ou illimitée (applicable p.ex. aux questions concernant les enfants dans les affaires du droit de la famille, cf. art. 296 al. 1 CPC). Ainsi, le juge n’est pas lié par l’admission, par les parties, d’un fait touchant à la recevabilité (comparer, pour la maxime inquisitoire sociale, TF 4A_360/2015 du 12.11.2015 c. 4.2, note sous art. 55 al. 2, B. et in newsletter du 15.12.2015 et TF 5A_470/2016 du 13.12.2016 c. 6.4, note ibidem et note Michel Heinzmann in newsletter du 01.02.2017). Au contraire des affaires régies par la maxime inquisitoire stricte, en matière de recevabilité le juge n’est cependant pas tenu de rechercher d’office tous les faits pertinents. Le TF décrit ici – pour la première fois, à notre connaissance - une maxime inquisitoire restreinte ou partielle, dite « asymétrique » car sa portée est limitée, du moins dans les causes soumises à la maxime des débats, aux faits qui s’opposent à la recevabilité : le juge doit vérifier si de tels faits existent et les prendre d’office en considération s’il en a connaissance, indépendamment de la position et des allégués du défendeur à cet égard ; il peut dès lors se fonder, notamment, sur des allégués même tardifs (au regard de l’art. 229 CPC) du défendeur. En cela, son devoir d’intervention est proche de celui qu’impose la maxime inquisitoire stricte (cf. notes sous art. 296 al. 1), à la différence qu’il n’est pas tenu à des recherches étendues, à moins que le maxime inquisitoire illimitée ne soit applicable à la cause  (cf. c. 3.4.2 de l’arrêt) : cette solution est justifiée, dès lors qu’éviter des décisions viciées, voire nulles, répond à un intérêt public aussi important que celui de rendre, dans les affaires soumises à la maxime inquisitoire stricte, une décision tenant compte au mieux de la vérité matérielle. S’agissant en revanche des faits qui justifient la recevabilité, la maxime des débats demeure applicable, à moins qu’une autre maxime – inquisitoire simple, ou stricte – ne régisse la procédure. Ainsi, sous réserve des cas visés par l’art. 229 al. 3 CPC, le juge ne peut pas prendre en considération des allégués tardifs du demandeur qui n’a pas – suffisamment – motivé la recevabilité de sa demande ;

- d’autre part, l’arrêt précise comment s’applique cette maxime inquisitoire partielle en deuxième instance. Ainsi :

-- comme en première instance, le juge d’appel ne doit prendre en considération les faits et moyens de preuves qui justifient la recevabilité de la demande que s’ils sont présentés régulièrement et à temps ; en particulier, les nova doivent être recevables au regard de l’art. 317 al. 1 CPC, càd. constituer de vrais nova ou des pseudo nova excusables. Au vu de la jurisprudence relative au champ d’application de l’art. 317 al. 1 CPC (ATF 138 III 625 c. 2.2, note sous art. 317 al. 1, B.), cette solution prévaut en tout cas dans les procédures soumises au fond à la maxime des débats et à la maxime inquisitoire simple. Pour les causes régies par la maxime inquisitoire illimitée, le TF n’a en revanche pas résolu la question de l’application de l’art. 317 al. 1 CPC (cf. notes ibidem, en part. TF 5A_456/2016 du 28.10.2016 c. 4.1 et réf.).

Il n’y a en principe pas d’intérêt majeur à assister le demandeur pour éviter de prononcer une décision d’irrecevabilité, alors que l’état de fait est insuffisamment présenté ou prouvé. Un tel prononcé n’est pas plus choquant qu’un rejet de la demande au fond faute de présentation complète des faits fondant la prétention. Bien plus, une décision d’irrecevabilité n’a tout au plus l’autorité de chose jugée que sur la question de recevabilité examinée (cf. notes sous art. 59 al. 2 lit. e CPC, Décisions pouvant être revêtues de l’autorité de chose jugée matérielle, en part. ATF 134 III 467 c. 3.2), de sorte qu’au contraire d’une décision au fond, elle ne fera pas nécessairement obstacle à une nouvelle demande sur le même objet entre les mêmes parties. Une exception se justifie toutefois, à notre avis, dans les cas soumis au fond à la maxime inquisitoire stricte : le devoir du juge de rechercher les faits d’office implique que si la demande apparaît recevable au vu de faits présentés tardivement, voire non allégués par le demandeur, l’intérêt à une intervention immédiate du juge prévale sur celui du défendeur à un prononcé d’irrecevabilité.

-- Sans être tout à fait affirmatif – il est vrai qu’en l’espèce, la question ne se posait pas, cf. c. 3.5 non reproduit ici –, le TF laisse entendre que les faits qui s’opposent à la recevabilité de la demande pourraient être pris d’office en considération en appel, même s’ils sont tardifs au sens de l’art. 317 al. 1 CPC. Ainsi, la maxime inquisitoire « partielle» justifierait que l’on s’écarte exceptionnellement des conditions de l’art. 317 al. 1 CPC. Cette solution nous semble logique et admissible, eu égard au but poursuivi par l’art. 60 CPC, qui vise à éviter le prononcé de décisions nulles. Dès lors que la nullité doit être constatée d’office, en tout temps et par toute autorité, il serait incohérent de restreindre le pouvoir d’intervention du juge lorsqu’il peut encore éviter le prononcé d’une décision nulle. Le juge d’appel devrait dès lors toujours prendre en considération les faits, même allégués tardivement en appel, dont il résulte que la décision attaquée serait nulle, ainsi p.ex. lorsque ces faits révèlent l’incompétence qualifiée du premier juge (cf. notes sous art. 238, A.a.2., en part. ATF 137 III 217 c. 2.4.3). Il est moins évident, en revanche, que le juge doive ignorer l’art. 317 al. 1 CPC lorsque les faits ou preuves invoqués tardivement montrent qu’une condition de recevabilité fait défaut, sans entraîner toutefois la nullité de la décision. A notre avis cependant, l’intérêt général au respect des conditions de recevabilité, ainsi que la sécurité des relations juridiques – étant rappelé qu’il n’est pas toujours aisé de déterminer si une décision est nulle ou simplement annulable (cf. notes sous art. 238, A.a.1. et A.a.5) - imposent que là encore, le juge d’appel tienne compte d’office des faits qui s’opposent à la recevabilité. On ne devrait faire exception qu’en cas d’abus de droit manifeste du défendeur, qui attendrait une décision au fond défavorable pour présenter en appel des faits ou moyens de preuves qu’il aurait pu invoquer précédemment, pourvu, encore, que la décision prononcée en dépit de l’irrecevabilité ne soit clairement pas nulle. La même solution doit à notre avis prévaloir aussi en procédure de recours au sens strict, malgré l’exclusion des nova selon l’art. 326 al. 1 CPC, du moins dans la mesure où la décision au fond pourrait être nulle : l’intérêt à éviter un prononcé au fond alors qu’une condition de l’intervention du juge fait défaut impose selon nous d’admettre que l’art. 60 CPC fait partie des dispositions spéciales réservées par l’art. 326 al. 2 CPC (pour l’admission de nova en procédure de recours dans un cas de protection des adultes et des enfants, soumis à la maxime d’office et à la maxime inquisitoire stricte, cf. l’arrêt TF 5A_511/2016 du 9.5.2017 c. 3.2, note sous art. 326 al. 1, C. et note Michel Heinzmann in newsletter du 08.06.2017).


Zitationsvorschlag:
Note F. Bastons Bulletti in CPC Online (newsletter du 18.01.2018)

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